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絕對化用語違法行為減輕處罰案例分析

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發布時間:2016-09-27 09:20
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  新《廣告法》施行以來,關于絕對化用語的法律定性及罰則適用問題的討論越來越多。以浙江的兩起案件為例,一個經營連鎖店鋪的個體工商戶接受底線處罰,一個大集團被從重處罰,都引起廣泛爭論,甚至有人直指立法失誤。一部新法施行剛過1年,立法評估尚早,作為具體執法者,要做的是如何加深對相關條款的理解和認識,在行政處罰基本原則的框架下切實把法律規定落實到位。前不久,江蘇省無錫市工商局從違法行為定性、減輕處罰入手,加強自由裁量說理,指導YX市市場監督管理局辦結了一起絕對化用語違法行為減輕處罰案件。

案 情
  當事人江蘇××農業科技有限公司在網上開設××旗艦店銷售花盆,在網頁上使用“全網最具保證的綠色良心企業,全網最方便的陽臺種植盆”的宣傳語。該行為被舉報到YX市市場監督管理局,承辦人員于是開展調查,發現當事人已將上述宣傳內容自行改正。在廣告發布期間(2015年10月15日至2015年11月7日),當事人共銷售了30個花盆,銷售價為每個31.92元,銷售金額共計957.6元。經查證,當事人網絡宣傳內容由YX市某網絡電子商務經營部負責設計、發布,雙方簽訂的合同顯示,當事人每年支付其運營費用7萬元。

爭 議
  在辦案過程中,執法人員對幾個問題產生爭議。
  1.“全網最具保證的綠色良心企業”“全網最方便的陽臺種植盆”等涉案廣告語并非《廣告法》明確規定的禁止使用的絕對化用語,是否可以認定違法?如果說“全網最方便的陽臺種植盆”含有最高級用語且直接指向廣告產品,構成絕對化用語違法行為,那么“全網最具保證的綠色良心企業”指向的是廣告主,并未直接指向產品本身,是否構成絕對化用語違法行為?
  2.根據雙方廣告合同約定,當事人網絡宣傳內容由YX市某網絡電子商務經營部負責設計、發布,廣告主聲稱對廣告發布內容不知情。在此種情況下,廣告主能否免責?
  3.如果涉案廣告語被認定為絕對化用語違法行為,那么考慮當事人積極配合調查,在網頁上使用絕對化用語的宣傳時間較短,違法廣告內容篇幅較小,銷售的花盆金額較小,并在立案調查前已自行改正了違法行為,造成的危害后果較小等因素,可否減輕處罰?

處 理
  YX市市場監督管理局調查后認為,本案當事人在網頁上使用“全網最具保證的綠色良心企業”“全網最方便的陽臺種植盆”均構成絕對化用語違法行為,但考慮其違法情節輕微,造成危害后果較小,可以減輕處罰。
  最終,執法機關認定當事人的行為違反了《廣告法》第九條第(三)項的規定,根據《行政處罰法》第二十七條、《廣告法》第五十七條第(一)項之規定,責令當事人停止上述違法行為,并處罰款5萬元,上繳國庫。對YX市某網絡電子商務經營部設計、發布違法廣告行為另案處理。

評 析
  1.絕對化用語違法行為的外延思考
  新《廣告法》被媒體稱為“史上最嚴”,最明顯的體現就是絕對化用語違法行為對應罰則的變化。
  從立法內容來看,新《廣告法》第九條基本沿襲了舊《廣告法》第七條的規定,在關于絕對化用語部分,法律條文中除了加上雙引號之外并無其他修改之處。舊《廣告法》施行后,國家工商總局又在各類批復中明確指出唯一、頂級、極品等,與國家級、最高級、最佳等用語含義相同,也屬于禁止使用的絕對化用語,因此參照絕對化用語違法行為的罰則處罰。新《廣告法》施行后,絕對化用語違法行為的罰則從之前的按照廣告費用的倍數處罰,調整為20萬元~100萬元的定額罰款。由于處罰數額下限即高達20萬元,使“絕對化用語違法行為”的內涵與外延認定成為熱門話題。
  筆者認為,從立法本意來看,絕對化用語違法行為不僅容易欺騙誤導消費者,而且極大地損害市場競爭秩序,對其他同業競爭者是一種不公平的競爭行為,這是法律規定對其予以嚴厲處罰的原因。但考慮新《廣告法》對絕對化用語違法行為處罰的嚴重程度,在監管實踐中對絕對化用語違法行為的認定確實應當慎之又慎并予以嚴格限制。
  2016年5月31日,國家工商總局《關于公布政策性文件清理結果的公告》(工商辦字〔2016〕98號),將涉及頂級、極品被認定為禁止使用的絕對化用語的工商廣字〔1996〕380號、工商廣字〔1997〕207號兩個批復作廢,一些人因此認為禁止使用的絕對化用語的范圍限定在《廣告法》第九條第(三)項規定的國家級、最高級、最佳這3個詞上,筆者認為這種觀點是錯誤的。首先,最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》(法〔2004〕96號)中明確指出:“法律規范在列舉其適用的典型事項后,又以‘等’、‘其他’等詞語進行表述的,屬于不完全列舉的例示性規定。以‘等’、‘其他’等概括性用語表示的事項,均為明文列舉的事項以外的事項,且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。”因此,新《廣告法》第九條第(三)項所指的禁止使用的絕對化用語并不僅限于國家級、最高級、最佳這3個詞。其次,工商辦字〔2016〕98號中廢止的工商廣字〔1996〕380號、工商廣字〔1997〕207號兩個批復,并不表示國家工商總局對極品、頂級認定為禁止使用的絕對化用語的意見有所改變。這幾個詞是否應認定為禁止使用的絕對化用語,需要根據使用語境來確定。無論新、舊《廣告法》,其中關于禁止使用的絕對化用語的范圍都不僅限于國家級、最高級、最佳、唯一、極品、頂級等6個詞。一個詞語,只要其在具體使用語境中有《廣告法》第九條第(三)項所指的意思,就可以認定為禁止使用的絕對化用語。
  2.絕對化用語的指向關聯度思考
  是否構成絕對化用語違法行為,不僅要看這個詞語本身在具體的語境中是否等同于《廣告法》第九條第(三)項規定的3個詞語的意思,而且要確定絕對化用語與其宣傳的產品和服務之間是否具有明確的指向關聯度。在舊《廣告法》施行期間,由于罰則不重,這個問題一直沒有引起關注。但在新法執行過程中,絕對化用語與產品和服務之間的指向關聯度成為不少案件定性的重要因素。
  從新《廣告法》立法本意以及新法出臺后國家工商總局廣告監督管理司的相關解釋可以看出,禁止使用的絕對化用語指向的是經營者所推銷的產品或所提供的服務。如果絕對化用語指向的不是經營者所推銷的產品或所提供的服務,則不屬于禁止范圍。在本案中,“全網最方便的陽臺種植盆”直接指向其產品,構成絕對化用語違法行為基本沒有疑問,但“全網最具保證的綠色良心企業”指向的是經營者(廣告主)本身,并未直接指向商品或服務,是否可以認定為絕對化用語違法行為?執法機關認為,本案中對經營者(廣告主)的信譽、形象的宣傳是間接推銷商品或服務的手段,且信譽與售后是消費者消費時考量的關鍵因素,經營者(廣告主)宣稱是“本網最具保證的綠色良心企業”,足以造成對消費者的誤導,同時也損害了同行競爭者的利益,構成絕對化用語違法行為。
  一件商品的宣傳如果不構成對其他商品的排他性宣傳,只是描述客觀事實,則不宜認定為絕對化用語違法行為。例如對一些特殊商品產地的宣傳:武夷山自然保護區,是地球同緯度地區保護最好、物種最豐富的生態區,產于武夷山的木耳、靈芝、其他菌類、木制品等都可以宣傳。只有從誤導和排他的立法本意來綜合考量,才能準確認定絕對化用語是否違法。
  3.本案中的合同約定不構成廣告主免責
  《廣告法》第四條第二款規定廣告主應當對廣告內容的真實性負責。《民法通則》第五十八條第一款第(五)項規定違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。《合同法》第五十二條第(五)項規定違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。廣告主對廣告內容負責,是行為性效力規則,合同約定無效。從《廣告法》規定的法律責任而言,無論行政責任還是民事責任,不管廣告主的主觀狀態如何,均應對違法廣告承擔責任。因此,即使廣告主合同約定全權委托,聲稱對廣告內容不知情,也不能免除廣告主責任。
  4.減輕處罰必須加強自由裁量說理
  《行政處罰法》第二十七條規定當事人在具備若干情形時可以從輕或減輕處罰。考慮案件法律效果和社會效果的統一,在對絕對化用語違法廣告案件進行處罰時,執法機關應主動判斷案件是否具有從輕或減輕處罰的因素,其中關鍵的考量因素為“主動消除或者減輕違法行為危害后果”。筆者認為,可以從四個方面考量:一是主動消除和減輕違法行為危害后果是兩種不同情形,不需同時適用,只要兩者居其一即可。二是危害后果應當實際存在,而非存在的可能性,但前提是該危害后果并不嚴重。三是當事人主動實施了減輕危害后果的行為。四是可借鑒不予處罰(不予處罰的前提是沒有危害后果產生或不存在同業貶損的事實或可能性)的違法行為輕微之標準,結合廣告的載體、受眾群體、傳播程度,廣告費的多寡,涉嫌違法廣告文字的突出程度等情節予以認定。
  具體到本案,在調查過程中當事人積極配合調查,涉嫌違法廣告內容發布時間較短,違法廣告內容篇幅較小,影響銷售的行為及獲利較少,且在立案調查前已自行改正了違法行為,造成的危害后果較小,符合《行政處罰法》第二十七條及《廣告法》立法之精神。綜合考慮立法目的及違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度等多個因素,YX市市場監督管理局對當事人減輕處罰。

□江蘇省無錫市工商局 繆 恩

(責任編輯:)

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