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互聯網廣告合規管理實務解析(下)

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發布時間:2019-07-23 10:06 來源:
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區分互聯網廣告中的商業必要信息和商業廣告

  根據《互聯網廣告管理暫行辦法》第七條有關規定,互聯網廣告應當具有可識別性,顯著標明“廣告”,使消費者能夠辨明其為廣告。那么,在企業自建網站或者借助第三方平臺網絡空間展示的推銷商品或服務的各種信息,是否屬于廣告?是否需要標注“廣告”?這是互聯網廣告合規管理的一個難點,也引申出如何區分商業必要信息和廣告的問題。
  《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條規定,本辦法所稱互聯網廣告,是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介,以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。該條第四款規定,推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告,法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定。

案例
  某電子商務平臺上的商品售賣頁同一頁面中,左側是一個商品視頻廣告,右側為“12期免息 Samsung/三星 Galaxy S9+ SM-G9650/DS 全網通手機,贈立式無線快充+天貓150元通信生活禮包”。以此為例,商品的品名、型號,促銷活動詳情都屬于必須告知消費者的內容,這些內容為商業必要信息,而不是商業廣告。《消費者權益保護法》《產品質量法》等均明確要求經營者向消費者提供商品價格、規格等信息,這也是對消費者知情權的保護。
  在傳統媒體環境下,廣告位置資源有限,均限定廣告刊出時間或面積,廣告主不會浪費有限的位置或時間資源刊登更多的商業必要信息。在互聯網環境下,因自身特性,互聯網廣告存在多次跳轉、頁面空間充裕等特點,每個經營主體在通過廣告介紹自己的商品和服務時,還通過百度、360、天貓、淘寶、攜程、微博、微信等大流量平臺將相關內容導引至企業自己的頁面,網頁空間非常充裕。企業可以對商品或者服務進行非常詳盡的介紹,這些介紹內容就包含有必須讓消費者知曉的商業必要信息,比如商品基本參數介紹等,這些信息不屬于廣告。

商業廣告界定涉及的主要法律條文
  《廣告法》第二條:在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法。
  《廣告法》第三條:本辦法所稱互聯網廣告,是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介,以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式,直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。
  前款所稱互聯網廣告包括:
  (一)推銷商品或者服務的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告;
  (二)推銷商品或者服務的電子郵件廣告;
  (三)推銷商品或者服務的付費搜索廣告;
  (四)推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告,法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定;
  (五)其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業廣告。
  《廣告法》第十四條:廣告應當具有可識別性,能夠使消費者辨明其為廣告。
  大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發布廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當顯著標明“廣告”,與其他非廣告信息相區別,不得使消費者產生誤解。
  廣播電臺、電視臺發布廣告,應當遵守國務院有關部門關于時長、方式的規定,并應當對廣告時長作出明顯提示。
  《廣告法》第四十五條:公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告的,應當予以制止。
  《互聯網廣告管理暫行辦法》第七條:互聯網廣告應當具有可識別性,顯著標明“廣告”,使消費者能夠辨明其為廣告。付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分。

相關罰則
  《廣告法》第五十九條:有下列行為之一的,由工商行政管理部門責令停止發布廣告,對廣告主處十萬元以下的罰款:
  廣告違反本法第十四條規定,不具有可識別性的,或者違反本法第十九條規定,變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告的,由工商行政管理部門責令改正,對廣告發布者處十萬元以下的罰款。
  《互聯網廣告管理暫行辦法》第二十三條:互聯網廣告違反本辦法第七條規定,不具有可識別性的,依照《廣告法》第五十九條第三款的規定予以處罰。

判斷相關信息是商業必要信息還是商業廣告的四個要點
  第一,商業必要信息內容是相關法律法規規定的經營者必須向消費者提供的信息。主要條款如下:
  《消費者權益保護法》第八條規定,消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。
  消費者有權根據商品或者服務的不同情況,要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內容、規格、費用等有關情況。
  《產品質量法》第二十七條規定,產品或者其包裝上的標識必須真實,并符合下列要求:
  (一)有產品質量檢驗合格證明;
  (二)有中文標明的產品名稱、生產廠廠名和廠址;
  (三)根據產品的特點和使用要求,需要標明產品規格、等級、所含主要成分的名稱和含量的,用中文相應予以標明;需要事先讓消費者知曉的,應當在外包裝上標明,或者預先向消費者提供有關資料;
  (四)限期使用的產品,應當在顯著位置清晰地標明生產日期和安全使用期或者失效日期;
  (五)使用不當,容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品,應當有警示標志或者中文警示說明。
  裸裝的食品和其他根據產品的特點難以附加標識的裸裝產品,可以不附加產品標識。
  《食品安全法》第六十七條規定,預包裝食品的包裝上應當有標簽。標簽應當標明下列事項:
  (一)名稱、規格、凈含量、生產日期;
  (二)成分或者配料表;
  (三)生產者的名稱、地址、聯系方式;
  (四)保質期;
  (五)產品標準代號;
  (六)貯存條件;
  (七)所使用的食品添加劑在國家標準中的通用名稱;
  (八)生產許可證編號;
  (九)法律、法規或者食品安全標準規定應當標明的其他事項。
  專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品,其標簽還應當標明主要營養成分及其含量。
  食品安全國家標準對標簽標注事項另有規定的,從其規定。
  《食品安全法》第六十八條規定,食品經營者銷售散裝食品,應當在散裝食品的容器、外包裝上標明食品的名稱、生產日期或者生產批號、保質期以及生產經營者名稱、地址、聯系方式等內容。
  《食品安全法》第六十九條規定,生產經營轉基因食品應當按照規定顯著標示。
  《食品安全法》第七十條規定,食品添加劑應當有標簽、說明書和包裝。標簽、說明書應當載明本法第六十七條第一款第一項至第六項、第八項、第九項規定的事項,以及食品添加劑的使用范圍、用量、使用方法,并在標簽上載明“食品添加劑”字樣。
  《食品安全法》第七十一條規定,食品和食品添加劑的標簽、說明書,不得含有虛假內容,不得涉及疾病預防、治療功能。生產經營者對其提供的標簽、說明書的內容負責。
  食品和食品添加劑的標簽、說明書應當清楚、明顯,生產日期、保質期等事項應當顯著標注,容易辨識。
  食品和食品添加劑與其標簽、說明書的內容不符的,不得上市銷售。
  《藥品管理法》第五十四條規定,藥品包裝必須按照規定印有或者貼有標簽并附有說明書。
  標簽或者說明書上必須注明藥品的通用名稱、成份、規格、生產企業、批準文號、產品批號、生產日期、有效期、適應癥或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反應和注意事項。
  麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、外用藥品和非處方藥的標簽,必須印有規定的標志。
  《網絡交易管理辦法》第十一條規定,網絡商品經營者向消費者銷售商品或者提供服務,應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、支付形式、退換貨方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息,采取安全保障措施確保交易安全可靠,并按照承諾提供商品或者服務。
  第二,廣告活動特征之一是收取廣告費,簽訂了廣告服務協議。
  第三,商業廣告是以營利為目的進行宣傳互動。比如,招聘信息不屬于商業廣告活動。
  第四,商業廣告包含的廣告文字往往會采用描寫、抒情等表達方式以及其他一些文學表現性很強的方式,商品信息只是客觀陳述事實。
  此外,在促銷活動中,對于促銷時間、范圍、折扣等的表述,也屬于商業必要信息,而非廣告。企業網站刊登的企業新聞、行業新聞等內容,不屬于商業廣告。

關于廣告導向相關問題

  2017年9月,原國家工商總局等十部門聯合印發《嚴肅查處虛假違法廣告維護良好廣告市場秩序工作方案》的通知。通知指出,習近平總書記在黨的新聞輿論工作座談會重要講話中強調“廣告宣傳也要講導向”。通知要求 ,落實黨中央和國務院相關工作要求,維護良好的廣告市場秩序,強化廣告導向監管,進一步嚴肅查處發布虛假違法廣告行為,保障人民群眾切身利益。
  整治虛假廣告部際聯席會議確定的2018年工作要點,也將“加強廣告導向監管”作為重要內容,要求加強廣告導向監管,從講政治的高度出發,加強組織部署,健全廣告導向監管的領導協調和應急處置機制;對涉及導向問題、政治敏感性問題或者社會影響大的廣告內容加強定向監測,一旦發現線索及時報告、快速處置。突出查辦重點案件,嚴厲查處使用或變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或形象等廣告,嚴肅查處妨礙社會公共秩序和公序良俗的廣告。
  關于廣告導向的合規管理,筆者梳理出以下要點。
  涉及廣告導向的主要法律規定
  《廣告法》第九條規定,廣告不得有下列情形:
  (一)使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽,軍旗、軍歌、軍徽;
  (二)使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象;
  (三)使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語;
  (四)損害國家的尊嚴或者利益,泄露國家秘密;
  (五)妨礙社會安定,損害社會公共利益;
  (六)危害人身、財產安全,泄露個人隱私;
  (七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚;
  (八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容;
  (九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容;
  (十)妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護;
  (十一)法律、行政法規規定禁止的其他情形。

  合規要點之一:不能因廣告營銷活動制造轟動效應危害公共秩序。
  案例
  2017年5月15日,一則“50萬重金全城尋找救父恩人”的消息在互聯網上熱傳。消息稱,“紫衣女孩”在東營西四路與現河路交叉口救了一名心臟病突發的老人,并將其及時送入醫院脫離了生命危險。老人的兒子“王先生”感激萬分,想找到這名女孩當面表示感謝。王先生在尋人啟事上著重強調“50萬重金酬謝”,并留下“王先生”的聯系方式。王先生還通過發放傳單,組織豪華車隊上街宣傳、刊登墻體戶外廣告等方式尋找這位“紫衣女孩”。一時間,這則尋人啟事在當地掀起不小波瀾。2017年9月,東營市東營區市場監管局責令當事人停止發布該則廣告,認定其行為違反了《廣告法》“廣告應當符合社會主義精神文明建設的要求”,以及“廣告不得妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚”的規定。

  合規要點之二:廣告中使用地圖,必須保證國界線標示完整、準確,不得損害國家尊嚴、國家利益。
  案例
  當事人為 xx 基業股份有限公司。該公司在動車組列車展牌及航機雜志上發布的廣告使用了中華人民共和國地圖,未完整、準確地標示國界線,損害了國家利益。且當事人在以后的相關廣告設計中,在已知地圖繪制錯誤的情況下,仍未進行任何修改 ,客觀上持續了違法行為,違反了《廣告法》第九條規定。2017年11月,上海市靜安區市場監管局對當事人作出行政處罰:沒收廣告費8.8萬元,罰款100萬元。

  合規要點之三:廣告中不得借用國家機關、國家機關工作人員名義。
  案例
  某律師事務所廣告宣稱:“法院辭職律師,勝訴十拿九穩。”
  某登記注冊代理公司廣告宣稱:“工商系統人脈豐富,各類疑難稀缺經營范圍營業執照辦理快速。”
  上述廣告用語涉嫌損害公共秩序,變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義。

  合規要點之四:廣告中不得利用有特殊意義的紀念日損害國家尊嚴或者國家利益,傷害人民感情。
  案例
  2017年9月18日,聯想臺灣公司的官網竟然出現了以日本軍旗、日本武士為主題的促銷宣傳內容“感謝祭,ThinkPad誕生25th日本武士”“25周年慶典感恩回饋大瘋殺”等,伴隨著這些宣傳標語出現的是日本軍旗和日本武士的圖案。9月19日,聯想臺灣公司緊急發布致歉公告,表示將按公司紀律嚴懲相關業務負責人。隨后,聯想中國公司在官方微博表示,聯想臺灣公司與聯想中國公司無上下級關系,日本武士系列促銷廣告由聯想臺灣公司制作上傳,聯想中國公司并不知情。

  合規要點之五:廣告中不得使用劉胡蘭、雷鋒等英雄烈士形象,歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄事跡和精神;選取紅色經典歌曲,不得惡搞、改編、歪曲。
  如果商業廣告中使用了劉胡蘭、雷鋒等英雄形象,歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄事跡和精神,則違反《廣告法》第九條規定。
  按照2018年5月1日頒布的《英雄烈士保護法》,上述行為也違反了該法第二十二條“禁止歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神。英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽受法律保護。任何組織和個人不得在公共場所、互聯網或者利用廣播電視、電影、出版物等,以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽。任何組織和個人不得將英雄烈士的姓名、肖像用于或者變相用于商標、商業廣告,損害英雄烈士的名譽、榮譽”的規定。

  合規要點之六:廣告中不得使用具有特殊物件作為噱頭。
  案例
  2012年,武漢京漢大道武商路公汽交站牌有幾條關于恩施旅游的廣告牌寫有這樣的標語:恩施涼民證,萬人享清涼!萬本涼民證武漢市場限時發放。“涼民證”與日軍侵華事件中的“良民證”諧音。

  合規要點之七:廣告中使用特殊地點,如紫光閣、懷仁堂、新華門等,不能出現歪曲或者誤導性內容
  案例
  在距離侵華日軍南京大屠殺遇難同胞紀念館不遠處,一家名為“大開沙界”的餐館正成為眾矢之的。這個餐廳的名字諧音為“大開殺戒”。

  合規要點之八:廣告中不得含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容。
  案例
  國內一則洗衣溶珠廣告引發全球熱議。廣告中,一名黑人挑逗一名在洗衣機旁的中國美女,美女不為所動,而是讓黑人吞服一顆洗衣溶珠,并將其裝入洗衣機。一會兒,一名黃種小鮮肉從洗衣機中鉆了出來——黑人瞬間洗白了。有國外媒體認為,廣告昭示了赤裸裸的種族歧視。

  合規要點之九:廣告中不得含有損壞家庭關系或者倫理關系的內容。

  合規要點之十:廣告中不得含有鼓勵酗酒、賭博、抽煙、享樂主義、奢靡之風、過度消費、炫耀攀比等不符合社會良好道德風尚的內容。
  案例
  2017年5月27日,北京市工商局朝陽分局查處了一起利用微信公眾號發布“胸大就打折”“A杯罩,打9折;B杯罩,打8折;C杯罩,打7折;D杯罩,打6折;E杯罩,打5折;如果你F???那還用問?直接免單吧……”等內容的違法廣告。該局以違反《廣告法》第九條規定對當事人作出行政處罰。

  合規要點之十一:廣告中不得出現映射違法犯罪內容
  案例
  某招聘廣告刊登如下內容:1.業務人員:談過戀愛、追過女孩;2.工務主管:打過群架、背過黑鍋;3.車輛駕駛:闖過紅燈、逃過違章。

“絕對化用語”的例外情形

  第一,廣告中含有表達企業或者產品的理念、目標、追求的絕對化用語。如“追求極致安全”“力爭行業領先”等。
  第二,廣告中含有限定在企業內部范圍的絕對化用語。如某產品廣告宣稱該產品為某企業最新產品、頂配機型、最大尺碼、最小戶型等。
  第三,廣告中含有僅宣傳本商品使用的最佳方法、最佳時間等用語。如某手機廣告中包含了手機攝像頭的拍攝最佳角度等用語。
  第四,注冊商標中含有絕對化用語。如“極致”牛奶,完美系列產品等。使用時,不能將含有絕對化用語的注冊商標混在廣告中使用,或者將注冊商標拆分使用。
  第五,使用真實且限定條件的絕對化用語。如全網首發、某個產品在某個時間段銷量第一、獨家代理、唯一授權等。
  需要強調的是,上述幾種情形使用絕對化用語,必須有事實依據且能完整、清楚表示,不會對消費者構成誤導。符合這些要求,原則上允許使用,不違反《廣告法》關于絕對化用語使用的規定。

□中國廣告協會法律咨詢委員會常務委員 杜東為

(責任編輯:沈沉)

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